【案例要旨】

    张某设立亚欣公司的行为是否构成竞业禁止需要其以前所任职的原外资企业主张权利，与本案无关；即便张某设立亚欣公司的行为构成竞业禁止行为，亦不影响隐名投资协议的效力；戴某、蓝某、史某三人无权阻碍张某作为显名股东的权利

【承办律师】

    上海大邦律师事务所 柏立团律师

【案情简介】

张某系某大型生产型外商投资企业的董事兼总经理，人脉资源广泛。为充分利用该外资企业的业务资源及自己的人脉资源，张某（“隐名股东”）遂于2004年借用朋友王某（“显名股东”）的名义在上海南汇区设立一有限责任公司（以下称为“亚欣公司”），公司注册资本1700万元。张某与王某签署了关于隐名投资的协议，亚欣公司的1700万元注册资本均由张某（隐名股东）实际出资。

亚欣公司2010年底的资产负债表显示，该公司净资产为1.47亿元，其中银行存款为1900余万元，至2010年底，亚欣公司未进行过利润分配。

2010年8月，张某（“隐名股东”）离职，拟专职运营“亚欣公司”，于是向王某（“显名股东”）提出进行法定代表人及股东的变更登记，但遭到拒绝。2010年12月，王某向戴某、蓝某、史某三自然人分别出让1%的股权，并向工商行政管理机关进行了变更登记。这样，亚欣公司的股权结构变更为：王某97%，戴某1%，蓝某1%，史某1%。

2011年2月，作为张某（隐名股东）代理律师，我们与王某（显名股东）进行了多轮沟通，但王某坚决表示，其请教了某知名法学教授，认为其和张某之间的隐名投资协议是无效的，王某给出的方案是：张某拿走原始出资额及适当利息后走人，其余免谈，甚至说欢迎我们诉讼。

无奈之余，我们向浦东新区人民法院提起诉讼，请求法院判令：

1、确认张某享有亚欣公司100%的股权；

2、在判决生效后10日内，被告亚欣公司将张某记载于公司章程之中，并向工商行政管理机关办理变更登记；

【庭审焦点】

    1、焦点一：竞业禁止是否影响隐名投资的效力

庭审中，被告辩称，根据我国《公司法》第149条的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，被告认为，这属于公司法的强制性规定，原告张某（显名股东）未经其所任职的外资企业的许可私自设立亚欣公司，属于竞业禁止行为。根据我国合同法第52条的规定，此协议因违反法律与法规的强制性规定而无效。

针对被告的答辩，我们认为：1、根据最高人民法院的司法解释，合同法第52条所称的违反法律和行政法规强制性规定是指效力性强制性规定。《公司法》第149条的规定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，所以违反竞业禁止的行为并不因此而无效；2、原告张某设立亚欣公司的行为不属于竞业禁止的行为，这是因为，首先，我国法律规定公司高管不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，但并未禁止公司董事或高管设立与其所任职公司同类业务的企业；其次，张某设立亚欣公司的行为是否属于竞业禁止的行为，需要其以前所任职的外资企业来主张权利，被告王某无权主张，这是另外一个民事法律关系，与本案无关。

    2、焦点二：继受股东是否可以阻止张某行权

被告提出，亚欣公司目前有股东四人，即：王某、戴某、蓝某、史某。根据最高人民法院关于公司法的司法解释三的规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。本案中，戴、蓝、史三人明确不同意原告成为亚欣公司股东，因此，原告请求变更公司股东的请求不应得到法院的支持。

我们认为，张某本身为创始人股东，戴、蓝、史为继受股东，首先，继受股东无权阻碍显名股东的显名主张；共次，从本案前因后果来看，在纠纷发生后，王某（显名股东）匆匆将给股权转让他人，主观上具有恶性，其股权转让行为因侵害了第三人利益应为无效，对此我们将另案起诉。

【审判结果】

浦东新区人民法院民二庭经审理后认为：本案中，张某设立亚欣公司的行为是否构成竞业禁止需要其以前所任职的原外资企业主张权利，与本案无关；即便张某设立亚欣公司的行为构成竞业禁止行为，亦不影响隐名投资协议的效力；戴某、蓝某、史某三人无权阻碍张某作为显名股东的权利，据此法院判决：1、确认张某享有亚欣公司100%的股权；2、被告亚欣公司于本判决生效之日起十日内至工商行政管理机关办理股权变更登记手续，第三人王某予以配合；3、本案诉讼费用123,800元、财产保全费用85,520元由被告承担。

一审判决后，被告不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉，一中院审理后于2012年3月判决驳回上诉，维持原判决。

2012年3月底，我们代表张某向浦东新区人民法院申请强制执行，法院出具执行裁定，工商行政管理局直接将股权变更至张某名下，随后进行了法定代表人变更等一系列工作，至此亚欣公司由张某实际控制并稳健运营。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师，系本案承办人）